Einleitung RÖ-Verfahren genügt für eine Beibehaltung im Register Hinzugefügt am 19. September 2019 | by Markus Zöbeli | Uncategorized | Urteil Obergericht des Kantons Zürich vom 6. August 2019, II. Zivilkammer, Geschäfts-Nr. PS190085 Textauszug 1.1. Die C._____ GmbH (nachfolgend Gläubigerin) betreibt A._____ (Schuldnerin) über Fr. 1’014.35 nebst Zins zu 5 % seit dem 31. März 2018 (Betreibung Nr. …). In dieser Betreibung wurde am 19. Juni 2018 der Zahlungsbefehl erlassen, gegen welchen die Schuldnerin Rechtsvorschlag erhob (act. 14/1 und act. 16). Am 21. September 2018 stellte die Gläubigerin beim Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen ein Gesuch um Rechtsöffnung (act. 4/1), auf welches mit Verfügung vom 27. Dezember 2018 nicht eingetreten wurde (act. 4/24). Mit Schreiben vom 24. Januar 2019 gelangte die Schuldnerin an das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon und ersuchte um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. … an Dritte gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG (act. 8/3). Das Betreibungsamt wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 29. Januar 2019 ab. Als Begründung wurde angeführt, dass die Nichtmitteilung gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG auf Grund des eingeleiteten Rechtsöffnungsverfahrens nicht erfolge, wobei der Ausgang des Rechtsöffnungsverfahrens für die Beurteilung des Gesuchs nicht relevant sei (act. 8/1). 1.2. In der Folge erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 31. Januar 2019 beim Bezirksgericht Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter Beschwerde und verlangte die Aufhebung dieser Verfügung sowie die Anweisung an das Betreibungsamt, Dritten von der Betreibung Nr. … keinerlei Kenntnis zu geben, eventualiter die Anweisung an das Betreibungsamt, das Gesuchsverfahren von Neuem durchzuführen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates (act. 1). Mit Urteil vom 6. Mai 2019 wies das Bezirksgericht Meilen die Beschwerde ab (act. 19 = act. 22)… 3.1. Die Vorinstanz schützte im angefochtenen Urteil den Entscheid des Betreibungsamtes und hielt fest, dass sich die Schuldnerin auf Grund des von der Gläubigerin eingeleiteten Rechtsöffnungsverfahrens nicht auf Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG berufen könne, weil diese Bestimmung nach ihrem Wortlaut nur auf jene Fälle anwendbar sei, in welchen der Gläubiger kein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags eingeleitet habe. Im Einzelnen erwog die Vorinstanz, Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG weise einen klaren Wortlaut auf und es bestünden keine triftigen Gründe dafür, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergeben würde. Im Gegenteil zeige die Entstehungsgeschichte dieses Artikels, dass der Gesetzgeber Wert darauf gelegt habe, ein möglichst einfaches und schematisches Kriterium für den Entscheid des Betreibungsamtes über die Nichtbekanntgabe der Betreibung an Dritte einzuführen, ohne dass der Bestand oder die Rechtsmässigkeit der Forderung durch das Betreibungsamt überprüft werden müsse. Indem der Gesetzgeber die Nichtbekanntgabe an die Einleitung eines Verfahrens zur Beseitigung des Rechtsvorschlages geknüpft habe, habe er auf die Ernsthaftigkeit der Betreibung abgestellt. Diese sei daran zu messen, ob der Gläubiger zur Beseitigung ein Verfahren anstrenge und/oder die Betreibung fortsetze (act. 22 S. 7 ff.). Sodann sei im Gesetz keine Rede davon, dass der Gläubiger im Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages obsiegen müsse. Somit habe der Gesetzgeber die bestehende Rechtslage, wonach das Unterliegen des Gläubigers im Rechtsöffnungsverfahren keine Auswirkung auf das Erscheinen der Betreibung im Registerauszug habe, nicht ändern und die Bekanntgabe der Betreibung nicht mit dem Schicksal des Verfahrens zur Beseitigung des Rechtsvorschlages verknüpfen wollen (act. 22 S. 12 f.). Es bestehe kein Redaktionsversehen bzw. keine echte Lücke, die vom Gericht gefüllt werden könnte. Das wäre dann der Fall, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen habe, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden könne. Die Regelung von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG könne zwar im Einzelfall zu einem unbefriedigendem Ergebnis führen, diese unechte Lücke könne aber nicht auf dem Weg der Auslegung geschlossen werden. Es sei Sache des Gesetzgebers, die Rechtslage zu korrigieren, falls ihm dies notwendig erscheine (act. 22 S. 13 f.)… 4.2. Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte. Lücken können oftmals auf dem Weg der Analogie geschlossen werden (BGE 141 IV 298 E. 1.3.1)… 4.4. Vor diesem Hintergrund erhellt, dass nach der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Bestimmung nur diejenigen Betreibungen nicht mitzuteilen sind, in welchen der Gläubiger untätig geblieben ist. Der Gesetzgeber beabsichtigte zum Schutz der Aussagekraft des Betreibungsregisters gerade keine Ausdehnung der Nichtmitteilung auf abgeschlossene Rechtsöffnungsverfahren, die zu Gunsten des Schuldners ausgefallen sind, bzw. die Verknüpfung mit einer Pflicht des Gläubigers zum Obsiegen. Richtig ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zwar, dass keine Mitteilung (mehr) erfolgt nach Verfahren, welche zur Aufhebung der Betreibung führten (Art. 85 und Art. 85a SchKG), oder wenn ein Urteil unmissverständlich ergibt, dass die Betreibung bei ihrer Einleitung ungerechtfertigt gewesen und „festgestelltermassen zu Unrecht“ erfolgt ist, wie beispielsweise nach einer abgewiesenen Anerkennungsklage (Art. 79 SchKG), einer erfolgreichen Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) oder einer abgewiesenen Arrestprosequierungsklage nach Art. 279 Abs. 1 SchKG (Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG; BGE 125 III 334 E. 3; vgl. BSK SchKG I-PETER, 2. Aufl. 2010, Art. 8a N 19 m.H. und N 21 f.). Die Beschwerdeführerin argumentiert nun, dass der Gesetzgeber mit dem eingeführten Artikel betreibungsrechtliche und materiellrechtliche Verfahren nicht unterschiedlich behandeln wollte: dass auch das provisorische oder definitive Rechtsöffnungsverfahren gleich der Rechtslage bei den soeben genannten Verfahren wirken solle – es dürfe daher keine Mitteilung mehr erfolgen, wenn (wie hier) ein Rechtsöffnungsverfahren nicht erfolgreich war. Das geht aus den Materialien entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin allerdings nicht hervor. Insbesondere die Ratsdebatten geben hierfür keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil, wurde eine Gleichbehandlung nie thematisiert. Dieser Umstand ist nicht für, sondern gegen die Absicht einer Rechtsänderung zu werten. Ferner würde die Auffassung der Beschwerdeführerin dazu führen, dass eine Betreibung nur dann Dritten mitgeteilt wird, wenn ein Verfahren gerade pendent ist bzw. innerhalb der im Gesetz genannten, dem Gläubiger anzusetzenden Frist eingeleitet wird. Das würde letztlich zu einer Art Prosequierungspflicht des Gläubigers führen. Gerade davon hat sich der Bundesrat in seinem Bericht aber klar distanziert. Wie bereits ausgeführt, bildete dieser Bericht die massgebliche Grundlage für die heute geltende Gesetzesbestimmung. 4.5. Gestützt auf diese Erwägungen ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass auch die Auslegung keine Zweifel am an sich klaren Wortlaut von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG weckt. Einem Gesuch um Nichtmitteilung einer Betreibung an Dritte wird nur dann stattgegeben, wenn der Gläubiger kein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages eingeleitet hat. Der vorliegende Fall, dass auf ein Rechtsöffnungsgesuch nicht eingetreten worden ist, fällt nicht darunter. Dabei handelt es sich um ein qualifiziertes Schweigen und nicht um eine Lücke, die durch richterliche Auslegung zu füllen wäre. Demnach sind die Voraussetzungen für die Gutheissung des Gesuchs der Beschwerdeführerin um Nichtmitteilung der Betreibung an Dritte gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG nicht gegeben, weshalb das Betreibungsamt das Gesuch zu Recht abgewiesen hat. Die Beschwerde ist im Hauptantrag abzuweisen. Urteil des Obergerichts das Kantons Zürich vom 6. August 2019 im vollen Wortlaut (PS190085). Aktueller Stand: Gegen das Urteil des Obergerichts wurde seitens der Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht (Verfahren 5A_656/2019). Verfahrensbeteiligte ist nun auch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, Bundesamt für Justiz, Dienst Oberaufsicht SchKG und Zivilprozessrecht, Bern. Mit Urteil vom 22. Juni 2020 hat das Bundesgericht (5A_656/2019) die Beschwerde abgewiesen. 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